(鴻安法律事務所吳于安律師 撰)
前言
毒品問題是每個國家都要面對的一大挑戰，就像大麻雖然在很多國家是合法的，但在我國就屬於第二級毒品，不能隨意買賣、轉讓或施用，否則將面臨牢獄之災。今天我們就來聊聊關於大麻及其他毒品的相關問題以及刑度的衡量。
一、常見的毒品種類
所謂毒品，在我國的《毒品危害防制條例》中，是指具有成癮性、濫用性、對社會有危害性的麻醉藥品、麻醉成分製品，以及會影響精神物質的製品。
針對危害度的高低，將毒品分為四級：
1.1 一級毒品
比較被大眾熟知的一級毒品有：海洛因、嗎啡、鴉片、古柯鹼及其相類製品。
詳細列表：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawGetFile.ashx?FileId=0000318787&lan=C
※有些被列為毒品的麻醉成分製品，同時也是醫藥和科學上的需要用品，這部分另以法律定之。
1.2 二級毒品
常見的二級毒品：罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品
詳細列表：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawGetFile.ashx?FileId=0000318788&lan=C
※本文所舉之大麻即為二級毒品，每個級別毒品所做的行為，後續觸法的刑責皆有所不同，本文後續之刑責皆以二級毒品的量刑為例。
1.3 三級毒品
三級毒品：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品
詳細列表：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawGetFile.ashx?FileId=0000318789&lan=C
1.4 四級毒品
四級毒品：二丙烯基巴比妥、阿普唑他及其相類製品
詳細列表：https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawGetFile.ashx?FileId=0000318790&lan=C
二、哪些行為會構成毒品相關犯罪？
大麻從源頭就被列為毒品，在這樣的基礎之下，圍繞著大麻的種種行為都是可以被量刑的「犯罪行為」，以下列舉大麻（即第二級毒品）在《毒品危害防制條例》中，各犯罪行為的量刑程度，以及在實務訴訟中，比較常見的爭點行為。
2.1 製造、運輸、販賣
製造、運輸、販賣是最重的罰則，依《毒品危害防制條例》第 4 條
：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」
也因為製造、運輸、販賣的罪刑最重，所以也最多實務上的爭點，例如：小明花了一萬塊買10公克，但是小明最後原封不動將10公克以五千元的價格賣出，這樣沒有賺到錢的賤售，還能以販賣將他定罪嗎？
每一個案件都是獨立的故事，販賣行為的論罪在第三點的部分會說明，若是有遇到相關問題，建議盡早與律師諮詢，免得後續的處理因為粗糙的應對而受有損害。
2.2 意圖販賣而持有
《毒品危害防制條例》第 5 條：「意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
一樣都是持有，『意圖販賣而持有』比單純的『持有』量刑來得更重。
在實務上，辨別到底有沒有『販賣意圖』的普遍方式是看【持有的數量】，就跟做生意一樣，盤商做生意會大量進貨，而我們一般人如果是買來自己用，通常量就是會比較稀少。
2.3 脅迫他人施用
《毒品危害防制條例》第 6 條：「以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」
毒品具有成癮及危害性，使用暴力或使他人非正當自願施用的話，量刑最高是有可能與販賣同樣無期徒刑的。
2.4 引誘他人施用
《毒品危害防制條例》第 7 條：「引誘他人施用第二級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」
沒有脅迫、沒有欺瞞，比較像是以挑釁或引誘、慫恿的方式進行。
2.5 轉讓
《毒品危害防制條例》第 8 條：「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。」
轉讓比較像是無償的方式移轉，例如：贈與。
2.6 施用
《毒品危害防制條例》第 10 條：「施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。」
若是有吸食大麻、犯第 10 條的情形發生，通常檢察官會聲請裁定，使被告（或少年人）於勒戒處所觀察、勒戒（最多不超過兩個月）。
如果是觀察、勒戒執行完畢三年後再度吸食犯罪，同上。
另外，在新聞媒體上也可以看到，如果是在國外施用大麻，回國後查獲是沒有刑責的，也就是大家在說的「有出入境紀錄就可以」。
這麼說的原因是因為我國刑法有規定在我國境外犯罪的話，一樣適用我國法律，不過《刑法》第 5 條第 8 款規定了「施用」不在此限。
2.7 持有
《毒品危害防制條例》第 11 條：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」
與上面相比，可以看得出來如果只是持有而未施用的話，刑度是比施用來得低的。
2.8 栽種
《毒品危害防制條例》第 12 條：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
2.9 持有、販賣、運輸、轉讓大麻種子
如果是為了栽種而運輸或販賣的話，最高可處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
如果是為了販賣而持有或轉讓大麻種子的話，最高可處二年以下有期徒刑。
單純持有大麻種子的話，最高可處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
三、低價賤售毒品還可以算是販賣嗎？
前面我們說過，販賣是最重的量刑，同時也可以說是爭議最多的地方。
實務上要構成販賣的要件，第一就是必須有交易行為，如果一手交錢一手交貨，不論賠錢還是賺錢，都屬於交易行為。
第二個販賣構成要件：要有營利的意圖。
什麼是營利的意圖？
節錄最高法院111年度台上字第254號判決：
「惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素。」
「….（前略）從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處」
最高法院的判決認為，在一般觀念中，獲得利益才有構成營利之意圖，也就是說，如果小明花了一萬塊買10公克的大麻，小明至少要賣超過一萬塊才有符合營利的意圖。
那麼問題來了，小明要怎麼證明他的買價是一萬塊呢？如果口說有憑，每一位販賣毒品罪的被告都會跟法官說他的進價高到破表才對吧？
最高法院110年度台上字第5597號判決：
「除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。」
所以除非能夠證明每一次的進價有理有據，能夠證明至少是原價轉讓或是賤價賣出，這樣的話還有機會答辯以『轉讓』來量刑，如果不能證明非屬營利意圖，就高機率還是會以販賣罪量刑。
吳于安律師小叮嚀：
目前與第一級~第四級毒品相關的行為在我國都是非法的，不管是安非他命、海洛因、甚至是在很多國家都合法的大麻，在我國都是違法的，切記不要以身試法，如果有任何問題，都歡迎與我們聯繫喔！
簡介:
服務超過100種產業、250間公司(包括上市櫃公司及數十間年營收破億之公司)，也是各大協會、學會、公會等特聘法律顧問及講師，對於民事、刑事及行政爭訟案件都有豐富的實戰經驗。
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鴻安法律事務所 所長兼主持律師
中華民國合格專利代理人
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